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法學教授董保城從大法官釋憲看同婚 修改民法恐仍有憲法疑慮 專法可增加反歧視專章 單點突破更能掌握法律效果
國家給予婚姻制度性保障,並非只為讓公民彼此相愛
(2016年11月29日)
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本新聞提供者: 基督教今日報完整新聞及原始連結
東吳大學法學教授董保城在28日公聽會上,從憲法和行政法律的角度闡述同性婚姻。

「很多人認為婚姻是『兩相情願的私事』,但就法律上來看,卻不完全是如此。」董保城引用前司法院院長賴英照於「月旦法學雜誌」的投稿:「多元家庭的憲法爭議-美國篇」一文表示,「結婚要有效力,須符合一定的法律條件,好比達到適婚年齡、不能近親結婚、重婚無效。」

在結婚之後,政府也有諸多法令給予結婚伴侶許多權利和義務,好比民事財產、民分、稅法上的差別待遇、婚外情的刑事責任等等。由此可看出,法律賦予婚姻一個非常特殊,受到積極性保護和享受權利、負擔義務的重要角色。

社會上對「同性婚姻法制化」普遍有兩種想法-「同性伴侶法」和「同性婚姻法」。前者是「單獨特別法」的方式,後者又分成「修改民法972條等相關條文」或訂立「單獨特別法」。哪種方式最能保護同志權益,卻又不撕裂台灣社會?董保城從憲法本文和大法官的解釋,提出一個法制上的見解。


看憲法和大法官釋憲 修改民法972恐有憲法疑慮


「憲法雖保障婚姻自由,但仍受一夫一妻所限制」

台灣的憲法本文中,沒有出現「婚姻」二字,但董保城強調,透過過去司法大法官的闡釋,可得知婚姻具有「制度性保障的地位」。

釋字第552號:一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格倫理關係,實現男女平等之原則,及維持社會秩序,應受憲法保障。…婚姻自由雖為憲法上所保障之自由權,惟應受一夫一妻婚姻制度之限制。…婚姻不僅涉及當事人個人身分關係之變更,且與婚姻人倫秩序之維繫、家庭制度之健全、子女之正常成長等公共利益攸關。

釋字第554號:婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎,受憲法制度保障…婚姻係一夫一妻為營永久共同生活,並使雙方人格得以實現與發展之生活共同體。…婚姻制度基於人格自由,具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能,國家為確保婚姻制度之存續與圓滿,約束夫妻雙方互負忠誠義務。

釋字第552號和第554號不約而同提到一個重點,一夫一妻的婚姻制度,是為「維持配偶間的人格、倫常,且實現男女平等」。他並以釋字第362號作補充,表示「憲法雖保障婚姻自由,但仍受一夫一妻所限制」,他強調,婚姻既然是憲法上的制度,就是為要限制立法者「不能任意從事破壞此制度的修法或立法」。

仔細看釋字第552號,婚姻制度具有「公益性」和「功能性」-婚姻不只是「個人身分關係改變」,更是與「家庭制度健全」、「子女正常成長」攸關。國家給予婚姻制度性的保障,有其重要意義,不只是為了積極性肯定公民彼此相愛而已。

釋字第362號、釋字第696號紛紛解釋,一夫一妻之婚姻制度受到憲法第22條的制度性保障。那,到底同性婚姻是否涵蓋在「憲法第22條概括基本權」的保障範圍內?

董保城表示,尚有未明之處。儘台北市政府曾在1年多前,針對民法972等法條申請內政府函釋-「限制人民訂立婚約及婚姻之對象選擇自由,排除同性別人民間得成立婚約及婚姻關係,與憲法保障國民平等、自由權之制度精神有違」申請釋憲。大法官至今尚未表示見解。

也因此,到底要採取「同性婚姻法」或「修改民法972」,董保城強調,恐有憲法上的疑慮。至於「同性伴侶法」,則因為過去暫無憲法上一疑慮,屬「立法裁量自由」。

特別法可增加反歧視專章 單點突破能更彈性、掌握法律效果


漸進式立法降低爭議 勿撕裂社會:倉促修法將帶來很大震盪


董保城強調,「碰到婚姻這一塊就必須謹慎。」他認為,民進黨尤美女委員、國民黨許毓仁和時代力量黨團三個版本的提案,是以聯合國《消除對婦女一切形式歧視公約》第15、16條等結論出的意見,並以此為立法理由逐條說明。

董保城認為,用此等國際公約和相關會議意見當做立法理由,民主正當性稍嫌不足,因為類似的公約文字,並未通過國內法的民意審查檢驗。國外的公約,並不能完全拿來當作國內修法的理由。「修法應該要特別說明,對我國現行的家庭傳統價值會造成什麼影響。」

法務部部長邱太三曾提到,同婚入法將有112個法令、356個條文要修,會改變既有的社會及家庭體制的法律。董保城認為,「還有相關配套要審慎評估,若現階段就通過委員提案成為法律,有違責任政治和正當法律程序的原理。」此外,由不分區立委提出這樣的法案,到底能不能代表基層的聲音?

一步到位的修改民法972條等規定,對國人傳統家庭價值造成很大衝擊。然而,同運團體所擔心折衷的特別法會淪為歧視法,董保城認為,伴隨著特別法的訂立,「可以增加『反歧視專章』,彷『性別平等教育法』的立法方式,增列教育和行政罰等的相關規定,促進實質平等。」

此外,特別法可在一個新的架構下,增進同性戀者的權益,能更與時俱進、不受既有婚姻制度的框架,針對現有制度「單點突破」的方式,更能掌握相關的法律效果。因此,董保城認為,用特別法來保障婚姻平權,可保障人權、讓婚姻制度不動搖。否則,「倉促修法將帶來很大震盪。」  
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